Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Смотреть что такое "с ведома" в других словарях С ведома по поручению работодателя

Допущение к работе как основание возникновения трудовых отношений предусмотрено в ст. 67 ТК РФ. Однако отсутствие четкого правового регулирования данного института приводит на практике к , часть из которых заканчивается отнюдь не в пользу работников, а схожие ситуации разрешаются по-разному. Рассмотрим этот вопрос подробнее и приведем примеры из судебной практики.

Допуск к работе должен осуществляться работодателем или его представителем

Согласно ст. 67 ТК РФ заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами . Если же трудовой договор не был оформлен в письменной форме, но работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то трудовой договор считается заключенным . В этом случае работодатель обязан оформить с данным работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.
Итак, наиболее важными являются вопросы о том, кто является представителем работодателя и в какой форме должно быть выражено согласие или поручение работодателя или его представителя о начале работы. Ответим на них по порядку.
Согласно п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (ред. от 28.12.2006) представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом. Если трудовой договор подписывает первое лицо, то действует на основании устава, если кто-то другой - на основании доверенности. Таким образом, если, например, руководитель одного из подразделений организации допускает работника к работе, не имея на то соответствующих полномочий, то у работодателя не возникнет обязанности заключить с данным работником трудовой договор. Проиллюстрируем это примером из судебной практики.

Пример. Согласно решению Златоустовского городского суда Челябинской области от 08.04.2010 С. выполнял обязанности повара в кафе "А" ЗАО с 19.10.2009. До начала трудовых отношений имелась устная договоренность об условиях оплаты труда: основная часть заработной платы составляла 4330 руб., дополнительное денежное вознаграждение - 10% от фактически произведенной и реализованной продукции. Трудовые отношения надлежащим образом оформлены не были, заработная плата не выплачивалась, в связи с этим истец с 27.12.2009 отказался продолжать трудовые отношения с ответчиком. Истец просил признать трудовой договор между ним и ЗАО заключенным с момента фактического допущения к работе, взыскать с ответчика заработную плату в размере 11 120 руб., дополнительное денежное вознаграждение - 23 178,038 руб., плату за работу мойщика посуды, выполняемую по совместительству, - 9670,33 руб.
Представитель ответчика ЗАО в письменном отзыве указал, что с иском не согласен, поскольку ЗАО в трудовых отношениях с истцом не состояло и не состоит. В октябре 2009 г. С. претендовал на должность заведующего производством, но С. в этом было отказано, поскольку он не соответствовал требованиям, предъявляемым к руководителю структурного подразделения. Впоследствии истец высказал желание устроиться на должность повара, но С. не устроила форма договора, заключаемого при трудоустройстве, а также требования о материальной ответственности, в связи с чем истец к исполнению трудовых обязанностей не приступил, приказ о приеме на работу истца не издавался, заработная плата не начислялась и не выплачивалась.
Суд, рассмотрев представленные материалы, нашел исковые требования С. не подлежащими удовлетворению. В частности, было обращено внимание на то, что трудовой договор в письменной форме с истцом не заключался, приказ о его приеме на работу не издавался. Из пояснений истца, свидетелей Т., Х., Д., Н. следует, что до работы в кафе его допустил учредитель И., который устно сообщил о размере заработной платы.
Суд указал, что истец был допущен к работе ненадлежащим лицом, поскольку И., являясь учредителем ЗАО, не обладал правом приема и увольнения работников организации, правом устанавливать заработную плату. Каких-либо доказательств того, что учредитель И. был уполномочен заключать от имени общества трудовые договоры, суду не представлено.
Суд решил, что трудовой договор между С. и ЗАО не может быть признан заключенным, поскольку истцом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих допуск его к работе уполномоченным представителем работодателя. Следовательно, не подлежат удовлетворению и взаимосвязанные требования о взыскании задолженности по заработной плате.

Приведенный пример свидетельствует о том, что положение ст. 67 ТК РФ о допущении работника к работе может быть использовано для уклонения работодателя от соблюдения норм трудового права, как то: заключение письменного трудового договора, выплата заработной платы. При этом даже наличие свидетельских показаний о допуске к работе не принимается во внимание. Кроме того, на практике встречаются ситуации, когда работодателем отрицается даже факт заключения трудового договора, допуск работника к работе приписывается ненадлежащему лицу, при этом работодатель уклоняется от предоставления работнику гарантий по социальному страхованию. Рассмотрим пример.

Пример. Согласно определению Липецкого областного суда от 24.02.2010 по делу N 33-.../2010 И. состояла в трудовых отношениях с ООО "Уютный дом", работала дворником с 05.05.2009. При приеме на работу с ней был заключен в письменной форме трудовой договор, она писала заявление о приеме на работу и передала работникам отдела кадров трудовую книжку. 18 мая 2009 г. ответчик выплатил ей по ведомости аванс в сумме 2380 руб. Полагала, что фактически к работе была допущена зам. директора П., главным бухгалтером, начальником отдела кадров О., мастером Ф., которая обеспечила И. инвентарем и спецодеждой. После лечения с 21.05.2009 по 03.07.2009 ответчик отказался от исполнения своих обязанностей, в том числе и по оплате пособия по временной нетрудоспособности, необоснованно отрицая трудовые правоотношения между сторонами. И. обратилась в суд с иском об установлении факта нахождения в трудовых отношениях, признании незаконным отстранение от работы, о взыскании пособия по временной нетрудоспособности, недополученной заработной платы и отпускных, взыскании заработка за вынужденный прогул, за задержку выдачи трудовой книжки, о понуждении к восстановлению трудовой книжки с внесением в нее соответствующих записей, о взыскании компенсации морального вреда.
Представители ответчика ООО "Уютный дом" по доверенности Г., М., О. иск не признали, ссылались на то, что истица была допущена к работе неуполномоченным лицом, ответчиком же на работу не принималась и трудовой договор с И. не заключался.
При рассмотрении дела суд критически отнесся к показаниям свидетелей, подтвердивших доводы истицы. Также было отмечено отсутствие в штатном расписании ООО "Уютный дом" вакантных должностей, на одну из которых претендовала истица. Довод истицы о заключении трудового договора опровергнут представленными табелем учета рабочего времени за период с мая по июнь 2009 г., ведомостями на получение заработной платы. Тот факт, что истица была допущена к работе мастером участка Ф. по указанию зам. директора по общим вопросам П., не подтверждает заключение трудового договора. Свидетели Ф., П. показали, что допущение имело место по просьбе истицы, желавшей попробовать себя в должности дворника, и состоялось не в целях осуществления трудовой функции работника.
Отказывая в иске, суд первой инстанции руководствовался п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". В соответствии с представленным суду Уставом ООО "Уютный дом" исключительным правом приема и увольнения работников обладает только директор общества В., который отрицал в судебном заседании факт приема истицы на работу, П. является заместителем директора ООО "Уютный дом" по общим вопросам, и правом приема и увольнения сотрудников она не обладает, как не обладает такими полномочиями и мастер участка в ООО "Уютный дом" Ф. За несанкционированный допуск И. к работе приказом директора общества заместителю директора ООО "Уютный дом" П. объявлен выговор, что также подтверждает доводы директора ООО "Уютный дом" о его неосведомленности о допущении к работе истицы.
Рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе, суд не нашел оснований для отмены решения суда, оставил его без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Вместе с тем отдельные решения суда позволяют говорить о том, что положения ст. 67 ТК РФ могут трактоваться двояко, а именно: допущение работника к работе ненадлежащим лицом расценивается как упущение работодателя и указывается, что именно работодатель не принял всех зависящих от него мер по соблюдению норм трудового права. Результатом является привлечение работодателя к административной ответственности, в частности за нарушение норм миграционного законодательства.

Пример. Согласно Постановлению ФАС Московского округа от 19.03.2009 N КА-А40/1989-09 по делу N А40-73086/08-120-396 УФМС России в ВАО 02.10.2008 была проведена проверка ООО "Белстрой" на предмет соблюдения миграционного законодательства РФ. В ходе проверки был выявлен факт привлечения обществом к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Кыргызстан В.Р. М. при отсутствии у него разрешения на осуществление трудовой деятельности. 03.10.2008 миграционной службой составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. 17.10.2008 общество было признано виновным в совершении данного административного правонарушения, и была назначена санкция в виде штрафа в размере 300 000 руб.
Полагая, что основания для привлечения к ответственности отсутствуют в связи с недоказанностью события вменяемого административного правонарушения, общество обратилось в суд. В частности, было указано, что между 000 "Белстрой" и ООО "АртБизнесСтрой" был заключен договор от 01.08.2008 N 103/БЛ о предоставлении трудовых ресурсов, руководствуясь которым "АртБизнесСтрой" совместно с прорабом М.Д. В. привлек к работе гражданина В.Р. М. без непосредственного участия и ведома генерального директора ООО о допуске к работе В.Р. М. Однако данный довод был отклонен судом кассационной инстанции.
Судом было указано, что привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности прорабом без ведома генерального директора общества в данном случае не исключает вины общества, поскольку ООО "Белстрой" не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.
При таких обстоятельствах нет оснований для отмены судебных актов: Решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2008, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 по делу N А40-73086/08-120-396, которыми было отказано в признании незаконным и отмене Постановления по делу об административном правонарушении.

Доказательства допущения к работе

Кроме вопроса о лице, имеющем право допустить работника к работе, остается спорным вопрос о том, что считать допуском к работе. Рассмотрим решение, при вынесении которого судом не был принят во внимание тот факт, что лицо имело доступ на территорию работодателя после истечения срока трудового договора, и данные действия, по мнению суда, не свидетельствовали о допущении работника к работе и наличии трудовых отношений.

Пример. Из Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 09.10.2007 по делу N А82-15771/2006-9 известно, что муниципальное учреждение здравоохранения Клинической больницы скорой медицинской помощи имени Н.В. Соловьева (далее - Учреждение, Больница) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Яртранс-2001" (далее - Общество) о взыскании на основании ст. 67 Основ законодательства Российской Федерации "Об охране здоровья граждан" стоимости услуг при оказании медицинской помощи пострадавшему в результате несчастного случая на производстве работнику Общества Джуркину Сергею Ивановичу.
Установлено, что 21.09.2005 газоэлектросварщик Макаров проводил электросварочные работы металлической конструкции на территории Общества. Менеджер Нестеров, определяющий объем работ, ушел в отпуск 21.09.2005. Джуркин самостоятельно решил помочь газоэлектросварщику, для чего поднялся на подмостки. Макаров от помощи Джуркина отказался. Последний при спуске с подмостей упал, в результате чего получил тяжелую травму и был доставлен в Больницу, где ему оказывалась медицинская помощь (на сумму 93 880 руб. 54 коп.). Посчитав, что расходы за медицинское обслуживание Джуркина должно нести Общество, Учреждение обратилось в арбитражный суд с иском, сославшись, в частности, на п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний", согласно которому обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний подлежат, в частности, физические лица, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), заключенного со страхователем.
Отказав в удовлетворении исковых требований Больницы, суд сделал вывод о том, что Общество не заключало с пострадавшим никаких гражданско-правовых договоров. Предприниматель и Джуркин заключили трудовой договор на период с 03.05.2005 по 03.08.2005 (на день происшествия срок действия договора истек).
Поскольку Джуркин С.И. не являлся работником ни одного из ответчиков и полученную им травму нельзя отнести к категории производственных - такой вывод суда был обоснован, в частности, тем, что из документов, представленных в дело, следовало, что менеджер Нестеров полномочиями на заключение трудового договора не обладает. Доказательства того, что Джуркин был допущен к работе с ведома Годовикова, в материалах дела отсутствуют. О расторжении срочного трудового договора предприниматель известил Джуркина. ФАС Волго-Вятского округа постановил, что при указанных обстоятельствах Арбитражный суд Ярославской области правомерно отклонил исковые требования Больницы о взыскании расходов на медицинское обслуживание гражданина Джуркина за счет Общества и предпринимателя. В удовлетворении кассационной жалобы было отказано.
При этом во внимание не были приняты доводы заявители о том, что Джуркин допускался к работе с ведома представителя работодателя - менеджера Нестерова М.И.; на территорию его свободно пропускали сторожа; у пострадавшего был свой шкаф для переодевания, что свидетельствует о заключении сторонами трудового договора, а также то, что согласно заключению государственного инспектора труда ответственным лицом за допущенные нарушения требований законодательных и иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, приведших к несчастному случаю, был признан Годовиков П.И.

Однако другое решение суда свидетельствует о том, что даже выдача пропуска для входа в здание с целью осуществления трудовых функций является фактическим допущением к работе и обязывает работодателя соблюдать нормы трудового законодательства.

Пример. ФАС СКО Постановлением от 12.05.2009 по делу N А53-20105/2008-С4-4 отказал в удовлетворении заявления НОУ ВПО "Институт управления, бизнеса и права" (далее - учреждение) о признании незаконным и отмене постановления УФМС по Ростовской области от 08.10.2008 N 021168 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, в виде 250 тыс. руб. штрафа.
В Постановлении ФАС СКО указал, что привлечение учреждения к административной ответственности последовало в связи с нарушением им правил привлечения и использования иностранной рабочей силы, установленных Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (ред. от 28.06.2009) (далее - Закон N 115-ФЗ). В частности, учреждением к трудовой деятельности в качестве уборщицы была привлечена гражданка Республики Азербайджан Мамедова, у которой отсутствовало разрешение на работу, оформленное в соответствии с требованиями законодательства. Кроме того, согласно п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на их привлечение и использование.
При составлении протокола об административном правонарушении было указано на п. 1 примечания к ст. 18.15 КоАП РФ: под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
Изложенные в кассационной жалобе доводы об отсутствии в действиях общества состава вмененного правонарушения в связи с тем, что Мамедова не является работником общества, не были приняты как обоснованные. В соответствии со ст. ст. 16, 67 ТК РФ основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, оформлен ли трудовой договор надлежащим образом. Мамедовой был выдан пропуск для входа в здание с целью осуществления ею своих трудовых обязанностей. При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу, что привлечение учреждения к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, правомерно, а довод заявителя жалобы о том, что в рассматриваемом случае учреждение не является работодателем, несостоятелен.

Испытательный срок

Согласно ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Если такого соглашения не было достигнуто до допущения работника к работе, считается, что работник приступил к работе без испытания. Рассмотрим Решение Советского районного суда г. Красноярска от 25.01.2010 по делу N 2-126/2010, согласно которому работник, фактически допущенный к работе и уволенный в связи с неудовлетворительным результатом испытания, был восстановлен на работе, в частности, по причине того, что испытательный срок при приеме на работу установлен не был.

Пример. Т. с 27.05.2009 по 31.07.2009 работал у С. в должности кладовщика на складе хозяйственных товаров. При поступлении на работу никаких договоров не заключал, с приказом о приеме на работу ознакомлен не был. По устной договоренности с ответчиком размер заработной платы должен был составлять 15 000 руб. ежемесячно, однако по прошествии двух месяцев Т. заработной платы ни разу не получал. Выйдя на работу 01.08.2009, работодатель сообщил, что Т. уволен, без объяснения причин, и что трудовую книжку передаст ему позже. Впоследствии, 03.08.2009, ответчик отдал трудовую книжку, в которой имелась запись об увольнении на основании приказа от 01.07.2009 N 15 по п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ несмотря на то, что Т. фактически отработал по 31.07.2009 включительно. В связи с указанным Т. считал свое увольнение незаконным, поскольку работодателем не была соблюдена процедура увольнения, так как Т. не был уведомлен об увольнении за три дня. В этой связи он просил суд восстановить его на прежней работе в должности кладовщика, взыскать невыплаченную заработную плату за отработанное время в размере 32 565,39 руб. и за время вынужденного прогула - 19 888,42 руб. из расчета 15 000 руб. в месяц на день вынесения решения, компенсацию морального вреда в размере двух месячных окладов.
Ответчик С. и ее представитель З. иск не признали, просили отказать в его удовлетворении. З. пояснил, что истец был принят на работу 26.05.2009 учеником кладовщика с испытательным сроком на три месяца, заработной платой 5000 руб. в месяц (приказ о приеме на работу от 26.05.2009 N 12). Запись в трудовой книжке о принятии истца на должность кладовщика сделана ошибочно, так как согласно приказу от 26.05.2009 N 12 Т. принят учеником кладовщика с испытательным сроком на 3 месяца. У ИП С. действует приказ по учреждению, что все лица, принимаемые на работу, проходят испытательный срок, при этом установлена система оплаты, в соответствии с которой размер заработной платы составляет 5000 руб. В связи с этим требования истца о взыскании заработной платы из расчета 15 000 руб. считает необоснованными. Также из представленных работодателем расходных кассовых ордеров следует, что заработная плата истца составляла 5000 руб. в месяц. Ссылку истца на некую записку, цифровую запись, свидетельствующую о размере заработной платы 15 000 руб., находит необоснованной, поскольку запись не содержит указаний о том, кем она составлена, отсутствует дата, временной период, за который выдавались денежные средства. Считает требования о компенсации за время вынужденного прогула и моральный вред необоснованными. Истец ссылается на то, что он не был извещен за три дня, здесь нарушен порядок, и это не могло повлечь нарушение его личных неимущественных прав.
ИП С. дополнительно пояснила, что истец был уволен как не прошедший испытательный срок в связи с тем, что 31.07.2009 Т. попытался похитить с территории вверенного ему склада пакет с упаковками женских колготок в количестве 25 штук, принадлежащий ИП Е., но, будучи замеченным мужем С., вернул этот пакет на склад, предварительно оставив его в своей комнате для переодевания. По данному факту С. был составлен акт в присутствии истца и свидетелей, однако Т. отказался подписывать акт и давать по нему какие-либо пояснения. Не желая портить трудовую книжку истца, С. приняла решение, не привлекая милицию, прекратить трудовые отношения с истцом как не прошедшим испытательный срок, предварительно известив Т. об этом. Трудовой договор с истцом заключен не был. Относительно заработной платы С. пояснила, что за июнь 2009 г. истцом была получена заработная плата в размере 4072 руб., однако в ведомости истец не расписался, за заработной платой за июль 2009 г. не явился. Налоговые отчисления на Т. производились своевременно и в полном объеме исходя из размера заработной платы 5000 руб. С. согласна, что ею допущена ошибка в записи в трудовой книжке об увольнении истца, вместо даты 01.08.2009 указано 01.07.2009, готова исправить ошибку добровольно. Приказом от 30 декабря 2009 N 6 Т. восстановлен на работе учеником кладовщика с 30.12.2009 с заработной платой 5000 руб., копия приказа и трудовой договор направлены в адрес истца заказным письмом, однако по настоящее время истец к исполнению своих обязанностей не приступил.
Суд, рассмотрев материалы дела, вынес решение об удовлетворении требований Т. частично. Отмечено следующее: согласно записи в трудовой книжке 26.05.2009 Т. принят на работу к ИП С. кладовщиком с испытательным сроком на 3 месяца, уволен по п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ на основании приказа от 01.07.2009 N 15. Кроме того, штатное расписание от 01.01.2009 содержит 2 единицы кладовщика и 2 единицы продавца, по каждой установлен оклад 5000 руб., при этом единицы ученика кладовщика нет. Из представленных в суд платежных ведомостей, расходных кассовых ордеров и табелей учета рабочего времени за период с 26 мая по июль 2009 г. следовало, что заработная плата Т. за указанный период составила 11 040,53 руб., однако не представлено доказательств о ее получении истцом.
Факт нахождения истца в трудовых отношениях с ответчиком в период с 26 мая по 31 июля 2009 г., а также незаключения трудового договора с работником в судебном заседании ИП С. не оспаривался. Относительно испытательного срока судом отмечено, что если условие об испытании не было оговорено при приеме на работу, работник считается принятым без испытания. Работодатель не вправе устанавливать работнику срок испытания приказом о приеме на работу, если трудовым договором условие об испытании не предусмотрено.
С учетом указанного судом было принято решение о частичном удовлетворении требований Т., а именно: восстановить его на работе у ИП С. в должности кладовщика с 01.08.2009, взыскать с ИП С. в пользу Т. задолженность по заработной плате в размере 11 040,53 руб., заработную плату за время вынужденного прогула в сумме 24 401,52 руб., компенсацию морального вреда в размере 2500 руб. Кроме того, с ИП С. взыскана государственная пошлина в сумме 1263,26 руб. в федеральный бюджет.

В ТК РФ не указано, в каком виде должно быть заключено такое соглашение об испытании. Казалось бы, формулировка статьи говорит о необходимости оформления письменного соглашения. Однако решение Тевризского районного суда от 09.03.2010 свидетельствует об обратном. При вынесении решения учтен трудовой договор, предложенный для заключения и подписанный работодателем, но не подписанный работником.

Пример. Г.В. Ф. работал в организации ответчика в качестве мастера производственного обучения с 06.11.2009. Приказом от 29.01.2010 был уволен на основании п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Увольнение считает незаконным, так как был принят на работу с испытательным сроком три месяца, за этот период дисциплинарных взысканий не имел и оснований уволить по п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ у директора не было, с 30.01.2010 не работал. Просил восстановить на работе в должности мастера производственного обучения в БОУ НПО "П.", взыскать с БОУ НПО средний заработок за время вынужденного прогула с 30.01.2010 по день восстановления на работе, взыскать компенсацию морального вреда в сумме 12 000 руб.
В судебном заседании Г.В. Ф. дополнительно пояснил, что фактически приступил к работе с 06.11.2009, с приказом о приеме на работу ознакомился под роспись, получил копию должностных обязанностей. До приема на работу группы сварщиков Г.В. Ф. исполнял обязанности, оговоренные при приеме на работу, в частности совершенствовал материальную базу лаборатории. Трудовой договор, подписанный работодателем лично с ним, Г.В. Ф. подписывать отказался, поскольку его не устраивал п. 7.3 о возможности привлекать работника к другим работам, не по профессии. С остальными условиями трудового договора, в том числе об испытательном сроке, был согласен.
Составленные в отношении Г.В. Ф. акты об опозданиях на работу считает надуманными, не соответствующими действительности, поскольку предупреждал представителя работодателя - секретаря о причинах опоздания. С приказом о предупреждении об увольнении Г.В. Ф. ознакомили, а с приказом об увольнении никто не знакомил. Приказы о поручении Г.В. Ф. другой работы, не по должностным обязанностям, считает незаконными, поскольку каких-либо чрезвычайных происшествий, позволявших переводить его на другие участки, не имелось. Считает, что незаконно уволен, в том числе по п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, поскольку она отсылает на ст. 81 ТК РФ, и при обращениях для трудоустройства в другие организации возникали вопросы, по какому именно основанию он уволен.
Представитель ответчика директор БОУ НПО "П." К.В. А. в судебном заседании иска не признал. В частности, пояснил, что в течение ноября 2009 г. Г.В. Ф. работал без нареканий. В декабре 2009 г. начались неоднократные опоздания на работу и самовольные уходы с работы без объяснения причин, отказы от поручений производить работы. О причинах опозданий с Г. потребовались объяснения, которые он подавал несвоевременно, с уговорами, на него поступали акты и докладные от сотрудников, личные разговоры к консенсусу не привели. Г.В. Ф. не выдержал испытательного срока, в связи с чем был уволен по инициативе работодателя до истечения испытательного срока - за нарушения трудовой дисциплины, нарушения правил трудового распорядка, отказы от выполнения поручений.
Рассмотрев материалы дела, суд отказал в удовлетворении исковых требований Г.В. Ф. к БОУ НПО Омской области "П.", признав трудовой договор от 06.11.2009 заключенным, так как он оформлен работодателем, подписан директором, но несмотря на то, что не подписан Г.В. Ф., последний был согласен со всеми условиями трудового договора, в том числе с установлением испытательного срока в три месяца. Несогласие с содержанием п. 7.3 трудового договора не может считаться основанием для признания рассматриваемого трудового договора незаключенным. Кроме того, анализ изданного приказа о приеме на работу Г.В. Ф. и трудового договора с Г.В. Ф. показывает их соответствие друг другу по основным условиям трудовых отношений.
Приказом от 22.01.2010 N 03, изданным и. о. директора, в соответствии со ст. 71 ТК РФ Г.В. Ф. предупрежден о предстоящем увольнении 28.01.2010 вследствие неудовлетворительного результата испытания. В качестве оснований в данном приказе указано: нарушение правил внутреннего трудового распорядка и трудовой дисциплины, отказ от выполнения поручений. С указанным приказом Г.В. Ф. ознакомлен под личную роспись 22.01.2010, с приказом не согласился.
Приказом от 29.01.2010 N 7 Г.В. Ф. уволен как не прошедший испытание согласно п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. В данном приказе в качестве основания указано персональное предупреждение о предстоящем увольнении вследствие неудовлетворительного результата испытания. Приказ издан и подписан директором. Данный приказ Г.В. Ф. отказался подписать, о чем свидетельствует акт от 29.01.2010, составленный работниками учреждения. Трудовая книжка Г.В. Ф. получена в день увольнения, 29.01.2010, о чем свидетельствуют журнал учета выдачи трудовых книжек в БОУ НПО и роспись ответственного за выдачу, личная подпись Г. в получении трудовой книжки. В трудовой книжке также имеется запись от 29.01.2010 N 20 об "увольнении по п. 4 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ по истечении срока испытания".
Акты об отсутствии на рабочем месте без уважительной причины были признаны законными и обоснованными. К доводам истца о том, что за нарушения он не привлекался к дисциплинарной ответственности, в связи с чем не было оснований его уволить как не прошедшего испытание, суд относится критически, поскольку наложение дисциплинарных взысканий является правом работодателя, работодатель учел эти обстоятельства в выводах о результатах испытания.
Оценивая собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о том, что признание результатов испытания истца неудовлетворительными в данном случае является обоснованным. При таких обстоятельствах суд не нашел оснований для удовлетворения иска Г.В. Ф. о восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.
Вместе с тем суд полагает, что при издании приказа от 29.01.2010 N 7 о прекращении действия трудового договора (трудовых отношений) с работником в качестве оснований увольнения указан п. 4 ч. 1 ст. 77, а не ст. 71 Трудового кодекса РФ, имеющая более точное основание, а не общее основание прекращения трудового договора. С учетом изложенного и ч. 5 ст. 394 ТК РФ суд изменил формулировку основания увольнения Г.В. Ф. с п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ на следующую: "Уволить мастера производственного обучения по профессии "сварщик" Г.В. Ф. в связи с неудовлетворительным результатом испытания, по части первой ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации".

Учитывая указанное, во избежание возможных судебных споров при фактическом допущении работника к работе рекомендуется заключать с ним письменное соглашение об испытательном сроке. Кроме этого, возможно указание срока испытания в правилах внутреннего трудового распорядка или ином локальном нормативном акте, с которым работодатель обязан знакомить работника при приеме на работу (ст. 68 ТК РФ).

Материальная ответственность работника

Заключение договора о материальной ответственности имеет большое значение и для работника, и для работодателя. Как решается этот вопрос при допуске работника к работе? Если в соответствии с нормативными правовыми актами принимаемое на работу лицо относится к категории работников, с кем может быть заключен договор о полной материальной ответственности, означает ли это, что работодатель должен заключить данный договор до того, как данный работник будет допущен к работе? Каким образом будет решаться этот вопрос, если до допущения работника к работе договор о материальной ответственности не был заключен и впоследствии работодатель укажет на необходимость его заключения, а работник откажется подписывать соответствующее соглашение?
Обратимся к разъяснению, данному в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (ред. от 28.12.2006). Из п. 36 названного Постановления следует, что, если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с работником может быть заключен договор о полной материальной ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения такого договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями. Если же необходимость заключить договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с изменением действующего законодательства занимаемая работником должность или выполняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, однако работник отказывается заключить такой договор, работодатель в силу ч. 3 ст. 74 Кодекса обязан предложить другую работу, а при ее отсутствии либо отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 Кодекса (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора).
Учитывая указанное, рекомендуем при допущении работника к работе отдельно оговаривать отнесение его должности к тем должностям, на которых возможно заключение договора о полной материальной ответственности, и подтверждать это ознакомлением данного работника с соответствующими локальными нормативными актами или указанием данного положения в письменном соглашении.

Пример. Б. работал у Г. в должности продавца в магазине "М" с 28.08.20** по 03.10.20**, Б. были предоставлены паспорт, новая трудовая книжка (ранее Б. нигде не работал) и позднее ИНН, однако Г. письменный трудовой договор с Б. не заключила, приказ о его приеме на работу не издавала, из обещанной заработной платы в 8000 руб. выплатила только аванс в сумме 2000 руб., кроме того, разрешила взять продукты для обеда на сумму 830 руб. 03.10.20** Б. уволился по собственному желанию, однако Г. отказалась выдать Б. расчет и трудовую книжку, сославшись на то, что у Б. имеется недостача товара и отсутствует страховое пенсионное свидетельство.
Б. просил взыскать в его пользу задолженность по заработной плате с учетом сверхурочной работы, средний заработок за время вынужденного прогула с 04.10.20** по 14.12.20**, компенсацию морального вреда, средний заработок за задержку выдачи ему трудовой книжки с 03.10.20** по день вынесения решения.
Г. обратилась со встречными исковыми требованиями о взыскании материального ущерба, причиненного в результате недостачи товара, указав, что в период работы Б. в качестве продавца в магазине "М" были проведены две ревизии товара: 30.08.20** проведена ревизия по передаче материальных ценностей под материальную ответственность продавцам Н. и Б., после этого в период с 30.08.20** по 01.10.20** ими осуществлялась продажа товара в розницу. По результатам второй ревизии была выявлена недостача. Г. приняла решение об удержании части заработной платы Б., а другую часть недостачи просила взыскать с Б.
Суд, рассмотрев материалы дела, решил частично удовлетворить заявленные Б. исковые требования. Было указано, что, несмотря на то что трудовой договор между ИП Г. и Б. не был оформлен надлежащим образом, в ходе судебного разбирательства было установлено с достоверностью и не отрицалось ответчиком Г., что работник Б. фактически приступил к работе с ведома Г. (подтверждено расчетными листками Б., а также табелями учета рабочего времени за август, сентябрь и октябрь 20** г.), поэтому трудовой договор считается заключенным и, соответственно, между работником Б. и работодателем Г. возникли трудовые отношения, которые регулируются ТК РФ и иным законодательством РФ о труде. Отмечено, что Г. нарушила порядок приема на работу Б. (после фактического допуска к работе не оформила с Б. трудовой договор в письменной форме, не издала приказ о приеме Б. на работу, не оформила в установленном законом порядке трудовую книжку и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования).
Отказывая Г. в исковых требованиях о взыскании с Б. ущерба в связи с недостачей товара, суд исходил из того, что истицей по встречному иску Г. не представлено суду доказательств того, что у нее с продавцом Б. был заключен в установленном законом порядке письменный договор о полной материальной ответственности, а также письменный договор о коллективной материальной ответственности с учетом того, что в магазине "М" в период работы Б. имелись еще продавцы, разграничить ответственность между которыми не представляется возможным в силу характера выполняемой им работы, а также в силу сложившегося порядка ведения финансово-отчетной документации у ИП Г. Поскольку представленные Г. материалы проведенных 30.08.20** и 03.10.20** ревизий не подписаны ни одним из работников магазина, а также самим предпринимателем Г., установить в настоящее время, кто, кому и в каком объеме передал материальные ценности, не представляется возможным, поэтому данные документы не подтверждают то обстоятельство, что Б. передавались под полную материальную ответственность какие-либо товарно-материальные ценности. Не подтверждают данное обстоятельство и представленные Г. товарные накладные за период с августа по октябрь 20** г., поскольку в этих документах не имеется подписей продавца Б. о принятии им товара, а также поскольку обозначенный в накладных товар принимался в указанный временной промежуток различными лицами, что также исключает возможность установить размер материальной ответственности Б. Также отсутствуют доказательства, с бесспорностью свидетельствующие о наличии вины работника Б. в причинении материального ущерба.
Учитывая указанное, суд принял решение взыскать с Г. в пользу Б. невыплаченную заработную плату за период с 28.08.20** по 02.10.20** в размере 6292 руб. с учетом подоходного налога, средний заработок за задержку выдачи трудовой книжки за период с 03.10.20** по 03.02.20** в размере 23 796,52 руб. с учетом подоходного налога, компенсацию морального вреда в размере 1000 руб. Кроме того, с Г. была взыскана государственная пошлина в размере 1302,66 руб. В остальной части исковых требований Б. отказано. В исковых требованиях Г. о взыскании с Б. материального ущерба отказано.

Во втором примере рассмотрена ситуация, когда при приеме на работу договор о материальной ответственности с работником заключили, а при переводе в другой отдел нового договора не составили, и сам перевод документально не оформили. Суд во взыскании материального ущерба, причиненного работодателю недостачей имущества, отказал, указав, что договор о материальной ответственности, заключенный при приеме на работу в один отдел, не распространяет свое действие на трудовые отношения после перевода работника в другой отдел.

Пример. Согласно решению Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай по делу от 12.04.2010, вынесенному по иску ООО "***" о взыскании суммы материального ущерба, причиненного работником при исполнении трудовых обязанностей, ответчик с * 2007 г. работала в ООО "***" продавцом парфюмерного отдела магазина. В 2007 г. переведена на должность продавца продовольственных товаров и выполняла работу, связанную с хранением, фасовкой и отпуском продовольственных товаров. Приказом перевод оформлен не был, поскольку с ответчиком возникли трудовые отношения на основании фактического допущения к работе продавцом продуктового отдела. С * 2008 г. ответчица стала уходить на больничные и представлять истцу листы нетрудоспособности. В * 2008 г. в связи с представлением ответчиком больничного листа на отпуск по беременности и родам стало необходимым проведение инвентаризации товарно-материальных ценностей, от участия в которой ответчик уклонялась (по словам истца, извещения о необходимости участия в проведении инвентаризации направлялись телеграммой). По результатам инвентаризации, проведенной без участия ответчика в * 2008 г., была установлена недостача в сумме 129 158 руб. 28 коп., что зафиксировано комиссией в составе директора ООО "***" С. и членами комиссии Т., У. и оформлено актом инвентаризации товарно-материальных ценностей продуктового отдела от * 2008 г., инвентаризационной ведомостью.
Суд пришел к решению об отказе в удовлетворении исковых требований. В числе оснований, по которым на ответчика не может быть возложена обязанность по возмещению ущерба, суд указал, что материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба может возлагаться на работника лишь в случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами (ст. 242 ТК РФ), в частности это возможно в случае недостачи ценностей, вверенных ему на основании специального письменного договора или полученных по разовому документу (п. 2 ч. 1 ст. 243 ТК РФ). В Перечне работ и категорий работников, с которыми могут заключаться договоры по полной индивидуальной материальной ответственности (утвержденном Постановлением Минтруда России от 31.12.2002 N 85), значится и должность продавца. При этом согласно п. 4 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда за четвертый квартал 2009 г. невыполнение требований законодательства о порядке и условиях заключения и исполнения договора о полной индивидуальной материальной ответственности может служить основанием для освобождения работника от обязанностей возместить причиненный по его вине ущерб в полном размере, превышающем средний месячный заработок работника.
Судом установлено, что письменный договор ООО "***" с Х. о выполнении ею трудовых обязанностей в должности продавца продуктового отдела магазина ООО "***" и договор о полной материальной ответственности как с продавцом продуктового отдела магазина ООО "***" не заключался, в связи с чем на Х. не может быть возложена обязанность по возмещению работодателю причиненного ущерба в полном размере.
Доводы генерального директора ООО "***" С. о том, что договор о полной материальной ответственности от * 2005 г., заключенный с Х. как с продавцом парфюмерного отдела магазина 000 "***", распространяет свое действие на все время работы с вверенными Х. материальными ценностями предприятия, в том числе и с продовольственными товарами, так как имело место перемещение Х. в другой отдел, суд признал несостоятельными. В частности, указано, что имел место перевод из одного отдела в другой, а не перемещение. Истица принята на работу в должности продавца парфюмерного отдела. Впоследствии, несмотря на то что она не была ознакомлена с приказом о переводе, была фактически допущена работодателем к работе продавцом в отдел продовольственных товаров. При этом обращено внимание, что с * 2007 г. основным местом работы Х. являлся продуктовый отдел магазина ООО "***".
Поскольку договор о полной материальной ответственности с Х. как с продавцом продуктового отдела магазина 000 "***" не заключался, заключенный с ней договор о полной материальной ответственности как с продавцом парфюмерного отдела не может служить основанием для привлечения ее как работника, продавца продуктового отдела магазина ООО "***", к полной материальной ответственности, поэтому на Х. не может быть возложена обязанность возмещения причиненного работодателю материального ущерба. Более того, инвентаризация товарно-материальных ценностей продуктового отдела магазина ООО "***" при переводе Х. из парфюмерного отдела в продуктовый отдел не проводилась, материальные ценности - продовольственные товары - Х. под отчет не вверялись. Доказательств обратного суду не представлено. Из материалов дела следует, что инвентаризация была проведена * 2009 г., за неделю до перевода Х. из парфюмерного отдела в продуктовый отдел, без участия Х. Доказательств того, что в период с * 2008 г. до момента перевода Х. в продуктовый отдел магазин не работал, не представлено. Напротив, на основании пояснений свидетелей К., Т. установлено, что в этот период магазин работал.
Относительно инвентаризации, проведенной в * 2008 г., суд указал на нарушение порядка, установленного ТК РФ и Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными Приказом Минфина России от 13.06.1995 N 49, в связи с чем ее результаты не могут быть приняты во внимание.
Исследовав материалы дела и заслушав объяснения сторон, суд пришел к выводу о том, что работодателем ООО "***" осуществлялось ненадлежащее исполнение обязанности по обеспечению соответствующих условий для хранения подотчетного имущества, что, учитывая положения ст. 239 ТК РФ, исключает материальную ответственность работника.

Анализ вышеприведенных судебных решений позволяет сделать вывод, что работодатель, нарушающий трудовое законодательство и привлекающий работников к работе без заключения трудового договора, может использовать положения ст. 67 ТК РФ для ухода от ответственности. Этому способствует не только малочисленность норм, регулирующих данный институт права, но и отсутствие единства в их толковании судом. Увеличение количества норм права, регулирующих данный вопрос, может повлечь за собой лишь новые разногласия. Наиболее приемлемым вариантом решения данной проблемы является приравнивание граждан, работающих без оформления трудового договора, к тем, с кем трудовой договор был заключен. Конечно же, вслед за этим необходимо будет решить ряд вопросов о предоставлении работникам предусмотренных законом социальных гарантий. Но главной целью является достижение упорядоченности при применении норм трудового права в отношении работников, с которыми трудовой договор заключен, и тех, кто был фактически допущен к работе.

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 мая 2009 г. N А53-19130/2008-С4-49 "В силу статьи 61 Трудового кодекса РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Тем самым общество в лице исполняющего обязанности генерального директора Борисовой О.В. 03.03.2008 допустило Мокински Юргена к выполнению трудовых обязанностей генерального директора, однако разрешение на работу в РФ получено им позднее" (извлечение)

ООО "Совместное предприятие "Мокински Гольф-Спортанлаген"" (в настоящее время - ООО "Гольф-Спортанлаген", далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее - управление) от 30.09.2008 N 006821/1820-2008 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 250 тыс. рублей штрафа за привлечение к трудовой деятельности в качестве генерального директора гражданина Германии Мокински Юргена, у которого отсутствовало разрешение на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации.

Решением от 02.12.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 22.01.2009, заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление управления признано незаконным и отменено. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества события вмененного ему правонарушения, истечении срока давности привлечения к административной ответственности, а также о наличии процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении. Апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции, поскольку истек срок давности привлечения к административной ответственности.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось управление с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению заявителя жалобы, общество в течение длительного непрекращающегося периода использовало труд иностранного гражданина, не имеющего разрешения на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации. Правонарушение является длящимся, выявлено 26.08.2008, а следовательно, срок давности по данному административному правонарушению не истек.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

В судебном заседании 29.04.2009 объявлен перерыв до 14.00 04.05.2009, после окончания которого судебное заседание продолжено в отсутствие представителей сторон.

В отзыве на кассационную жалобу общество считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованным и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения. Дополнительно общество сообщило об изменении с 26.03.2009 наименования на ООО "Гольф-Спортанлаген", в подтверждение чего представило копию выписки из Единого государственного реестра юридических лиц.

Изучив материалы дела, заслушав представителя управления, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом, 25.08.2008 на основании распоряжения N 312 сотрудники управления провели оперативно-профилактические мероприятия по выявлению нарушений миграционного законодательства Российской Федерации на территории офиса общества, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Чехова, 45, офис 15. В ходе проверки установлен факт допуска 03.03.2008 обществом к трудовой деятельности в Российской Федерации в качестве генерального директора гражданина Германии Мокински Юргена при отсутствии у него разрешения на работу в Российской Федерации. Указанное нарушение зафиксировано в протоколе об административном правонарушении от 16.09.2008 N 006821/1820-2008.

По итогам рассмотрения материалов проверки управление вынесло постановление от 30.09.2008 N 006821/1820-2008 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса в виде 250 тыс. рублей штрафа.

Не согласившись с постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

Суд первой инстанции признал незаконным и отменил оспариваемое постановление управления, полагая, что в действиях общества отсутствует событие вмененного ему правонарушения. Суд также пришел к выводу об истечении срока давности привлечения к административной ответственности, а также о наличии процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Апелляционная инстанция признала неправильным вывод суда первой инстанции о составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, однако оставила без изменения решение суда первой инстанции, поддержав вывод суда об истечении срока давности привлечения общества к административной ответственности и отметив, что на момент заключения 15.08.2008 трудового договора с гражданином Германии Мокински Юргеном, последний имел разрешение на работу, выданное управлением 30.07.2008, поэтому в действиях общества на момент его привлечения к административной ответственности отсутствовал состав правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса.

Судебные инстанции пришли к правильному выводу о том, что данное правонарушение по своему характеру не может быть отнесено к категории длящихся, но не учли следующее.

Как видно из материалов дела и установлено судебными инстанциями, гражданин Германии Мокински Юрген приступил к выполнению обязанностей генерального директора общества согласно приказу от 11.11.2005 N 1. Тем самым общество 11.11.2005 допустило иностранного гражданина к трудовой деятельности при отсутствии у него разрешения на работу в Российской Федерации, исчисляемый с этого момента срок давности привлечения к административной ответственности за совершение данного административного правонарушения истек 11.11.2006.

Вместе с тем согласно приказам от 20.03.2006 N 8 и от 07.04.2006 N 12 обязанности генерального директора общества возложены на коммерческого директора Борисову О.В. на срок с 20.03.2006 по 20.03.2009. В противоречии с данными приказами Мокински Юрген 03.03.2008 фактически приступил к исполнению обязанностей генерального директора общества, что подтверждается копиями трудового договора от 03.03.2008 N 29 и приказа от 03.03.2008 N 15 о приеме на работу Франка Сбжезны, представленными в управление и подписанными Мокински Юргеном в качестве генерального директора общества.

Факт оформления письменного трудового договора с данным лицом - Мокински Юргеном только 15.08.2008 не имеет правового значения, так как в силу статьи 61 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Тем самым общество в лице исполняющего обязанности генерального директора Борисовой О.В. 03.03.2008 вновь допустило Мокински Юргена к выполнению трудовых обязанностей генерального директора, однако разрешение на работу в Российской Федерации получено им позднее - 30.07.2008, при этом дальнейшее добровольное устранение нарушения законодательства о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации (получение разрешения на работу) не свидетельствует об отсутствии события правонарушения и вины общества в допуске 03.03.2008 иностранного гражданина к выполнению трудовой функции без такого разрешения и в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса учитывается при назначении административного наказания.

На момент совершения обществом 03.03.2008 административного правонарушения ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, предусматривалась частью 1 статьи 18.15 Кодекса (в ред. Федерального закона от 22.06.2007 N 116-ФЗ) в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административного приостановления деятельности на срок до девяноста суток.

С момента совершения обществом 03.03.2008 правонарушения установленный частью 1 статьи 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности (1 год за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан) не истек.

Таким образом, выводы судебных инстанции об истечении срока давности привлечения общества к административной ответственности и об отсутствии у управления правовых оснований для привлечения общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 18.15 Кодекса являются неправомерными, поэтому судебные акты надлежит отменить как принятые без учета требований норм материального права, а в удовлетворении заявления общества о признании незаконным и отмене обжалуемого постановления управления - отказать.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2009 по делу N А53-19130/2008-С4-49 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Текст постановления предоставлен Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа по договору об информационно-правовом сотрудничестве

Документ приводится с сохранением орфографии и пунктуации источника

Документ приводится в извлечении: без указания состава суда, рассматривавшего дело

Новая редакция Ст. 67 ТК РФ

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.

При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров.

Комментарий к Статье 67 ТК РФ

В статье 67 Трудового кодекса РФ зафиксированы "рамочные" ограничения, касающиеся соблюдения формы трудового договора. Заметим, что эти ограничения должны в равной мере учитываться и работодателем, и работником при заключении трудового договора, поскольку документ, форма которого не отвечает установленным правовым требованиям, по сути, не имеет юридической силы, - так же как если бы он, к примеру, не был снабжен соответствующими реквизитами.

Основные требования к форме трудового договора заключаются в следующем:

1. Трудовой договор должен заключаться в письменной форме, не менее чем в двух экземплярах (по одному - для работника и работодателя). В необходимых случаях изготавливаются дополнительные экземпляры и (или) копии трудового договора.

2. Экземпляры документа, предназначенные для сторон трудовых отношений, должны быть подписаны ими. Кроме того, напомним, что в соответствии с дополнением к части первой статьи 67 Трудового кодекса РФ, факт получения работником "своего" экземпляра трудового договора также подтверждается его росписью на экземпляре трудового договора, остающегося в распоряжении работодателя (на хранении у него).

3. В случаях, предусмотренных законами и иными нормативно-правовыми актами, заключению трудового договора может предшествовать процедура согласования включаемых в документ условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, на предмет соответствия таких условий (включая саму возможность заключения трудового договора) законодательству.

Примечательно, что Трудовой кодекс РФ - при соблюдении определенных условий - допускает "ненадлежащее" оформление трудового договора. Так, статья 67 Трудового кодекса РФ содержит положение, в соответствии с которым трудовой договор, не оформленный в письменном виде, признается заключенным, если работник с ведома или по поручению работодателя или его представителя фактически приступил (был допущен) к работе. Тем не менее в подобной ситуации работодатель в срок не более трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме и содержащий весь предусмотренный статьей 57 Трудового кодекса РФ объем сведений.

Отметим, что для заключения трудовых договоров с некоторыми категориями работников на практике достаточно часто применяются типовые формы, утвержденные соответствующими организационно-распорядительными документами или локальными нормативными актами.

Другой комментарий к Ст. 67 Трудового кодекса Российской Федерации

1. Обязательная письменная форма трудового договора была установлена в 1992 г. По КЗоТ в его первоначальной редакции трудовой договор мог заключаться как в письменной, так и в устной форме. Действующий ТК РФ также предусматривает письменную форму трудового договора.

Ранее действовавшее законодательство не устанавливало правовых последствий несоблюдения формы трудового договора. Новый Кодекс также прямо не предусматривает таких последствий, хотя содержит нормы, несомненно, направленные на защиту интересов работника, которые позволяют судить о последствиях, наступающих вследствие нарушения требований о форме договора.

В силу ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Следовательно, несоблюдение формы трудового договора не влечет за собой недействительности последнего: договор считается заключенным с момента, когда работник приступил к работе. С этого же момента трудовой договор считается вступившим в силу (см. ст. 61 ТК РФ и комментарий к ней).

Вместе с тем договор считается заключенным и вступившим в силу только в случае, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Следует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом (п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2). Такое правило введено с целью обезопасить работодателя от действий своих сотрудников за рамками их компетенции. Но данная норма ставит под угрозу интересы работника, поскольку для него не всегда очевидно, действует лицо, допускающее его к работе, в пределах своей компетенции или, наоборот, самоуправно. Ранее действовавшее законодательство о труде оставляло данную проблему без разрешения.

Действующее законодательство обязывает работодателя при фактическом допущении работника к работе оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Неисполнение этой обязанности, возлагаемой на работодателя законом, т.е. имеющей ярко выраженный публично-правовой характер, является основанием для административной ответственности соответствующего должностного лица работодателя (ст. 5.27 КоАП России). Неисполнение указанным лицом статутной обязанности оформить трудовой договор служит основанием для дисциплинарной ответственности в рамках трудового правоотношения.

2. Закон не предусматривает какой-либо единой обязательной формы трудового договора, поэтому он может быть составлен в любой приемлемой для сторон форме. В целях упрощения определения реквизитов и формулирования основных условий договора целесообразно разрабатывать в организациях-работодателях типовую (унифицированную) форму (бланк) трудового договора, заполняемую сторонами при его заключении, в качестве приложения к действующим в организации правилам внутреннего трудового распорядка либо к коллективному договору. Наличие унифицированной формы договора не исключает возможности его заключения в иной форме.

При оформлении трудового договора стороны могут руководствоваться Рекомендациями по заключению трудового договора в письменной форме и использовать Примерную форму такого договора (Постановление Минтруда России от 14 июля 1993 г. N 135).

При заключении трудового договора для работы в районах Крайнего Севера целесообразно руководствоваться Рекомендациями по заключению трудового договора (контракта), отражающего специфику регулирования социально-трудовых отношений в условиях Севера, утвержденными Постановлением Минтруда России от 23 июля 1998 г. N 29.

В настоящее время ряд федеральных ведомств утвердил типовые формы трудовых договоров, отражающих специфику применения труда в организациях (учреждениях) этих ведомств.

Типовые формы трудовых договоров предусмотрены для отправления различных видов федеральной государственной службы и государственной службы субъектов РФ.

3. В соответствии с ч. 1 ст. 67 ТК РФ трудовой договор составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр договора передается работнику, другой хранится у работодателя, причем получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре договора, хранящегося у работодателя. В то же время несоблюдение данного правила не влечет недействительности трудового договора.

При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников законами и иными нормативными правовыми актами о труде может быть предусмотрено согласование возможности заключения договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем числе экземпляров (см., например, п. 4 комментария к ст. 61 ТК РФ).

Таким образом, число экземпляров заключенного трудового договора регламентировано законом в императивном порядке. Вместе с тем стороны вправе оформлять копии договора с соблюдением ограничений, устанавливаемых статьями гл. 14 ТК РФ (см. статьи гл. 14 ТК РФ и комментарий к ним). Работнику по его требованию работодатель обязан выдать копию трудового договора по правилам, установленным настоящим Кодексом (см. ст. 62 ТК РФ и комментарий к ней).

4. Работодатель - физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, обязан зарегистрировать письменный договор с работником в соответствующем органе местного самоуправления (см. ст. 303 ТК РФ и комментарий к ней).

Вверх

Поездка бухгалтера по территории города не является служебной командировкой. Оформлять ее документально не требуется. Время поездки включается в рабочее время сотрудника. Однодневная поездка бухгалтера в другой город служебной командировкой является и должна быть оформлена соответствующим образом.

Согласно ч. 1 ст. 166 ТК РФ служебная командировка - это поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Особенности направления работников в командировки установлены Положением, утвержденным постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 № 749 (далее – Положение).

В п. 3 Положения уточнено, что местом постоянной работы следует считать место расположения организации (обособленного структурного подразделения организации), работа в которой обусловлена трудовым договором. При этом в ст. 166 ТК РФ и в Положении отсутствует уточнение, что командировка работника всегда должна осуществляться в другую местность, то есть за пределы административно-территориальных границ населенного пункта, в котором находится работодатель или его структурное подразделение (п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

Однако по смыслу ст. 57 ТК РФ под местом работы, которое обязательно должно быть указано в трудовом договоре, следует понимать именно населенный пункт, а все более детальные уточнения адреса работодателя являются условием трудового договора о рабочем месте, а не о месте работы. Поэтому, на наш взгляд, поездка работника в пределах административно-территориальных границ того населенного пункта, где он постоянно работает, командировкой не является (определение Санкт-Петербургского городского суда от 07.07.2010).

Таким образом, поездку бухгалтера по территории города по служебным делам нельзя рассматривать в качестве командировки. Оформлять ее документально нет необходимости. Время поездки будет учитываться как фактически отработанное сотрудником время.

Соответственно, поездка работника в другой город, то есть за пределы административно-территориальных границ населенного пункта, в котором находится работодатель, является служебной командировкой. При этом из п. 11 Положения следует, что поездка работника для выполнения служебного поручения в местность, откуда он исходя из условий транспортного сообщения и характера служебного поручения имеет возможность ежедневно возвращаться к месту постоянного жительства, также признается командировкой. Следовательно, во второй ситуации, указанной в вопросе, однодневная поездка бухгалтера в другой город должна оформляться как командировка.

СТ 67 ТК РФ .

Комментарий к Ст. 67 Трудового кодекса РФ

1. Обязательная письменная форма трудового договора была установлена в 1992 г. По КЗоТ в его первоначальной редакции трудовой договор мог заключаться как в письменной, так и в устной форме. Трудовой кодекс предусматривает только письменную форму трудового договора.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. Следовательно, несоблюдение формы трудового договора не влечет недействительности последнего: договор считается заключенным с момента, когда работник приступил к работе. С этого же момента трудовой договор считается вступившим в силу (см. ст. 61 ТК РФ и комментарий к ней).

Вместе с тем договор считается заключенным и вступившим в силу только в случае, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

Представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). Такое правило введено с целью обезопасить работодателя от действий своих сотрудников за рамками их компетенции. Однако данная норма ставит под угрозу интересы работника, поскольку для него не всегда очевидно, действует лицо, допускающее его к работе, в пределах своей компетенции или, наоборот, самоуправно.

Действующее законодательство обязывает работодателя при фактическом допущении работника к работе оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 комментируемой статьи). Неисполнение этой обязанности, имеющей ярко выраженный публично-правовой характер, является основанием для административной ответственности соответствующего должностного лица работодателя (ст. 5.27 КоАП). Неисполнение указанным лицом обязанности оформить трудовой договор служит основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности.

2. Закон не предусматривает единой обязательной формы трудового договора, поэтому он может быть составлен в любой приемлемой для сторон форме. Для упрощения определения реквизитов и формулирования основных условий договора в организациях-работодателях целесообразно разрабатывать типовую (унифицированную) форму (бланк) трудового договора, заполняемую сторонами при его заключении, в качестве приложения к действующим в организации правилам внутреннего трудового распорядка либо к коллективному договору. Наличие унифицированной формы договора не исключает возможности его заключения в иной форме.

При заключении трудового договора для работы в районах Крайнего Севера целесообразно руководствоваться Рекомендациями по заключению трудового договора (контракта), отражающими специфику регулирования социально-трудовых отношений в условиях Севера, утв. Постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 23 июля 1998 г. N 29.

В настоящее время ряд федеральных ведомств утвердили типовые формы трудовых договоров, отражающих специфику применения труда в организациях (учреждениях) этих ведомств.

3. Трудовой договор составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр договора передается работнику, другой хранится у работодателя, причем получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре договора, хранящегося у работодателя. Несоблюдение данного правила не влечет недействительности трудового договора.

Таким образом, число экземпляров трудового договора регламентировано законом в императивном порядке. Стороны вправе оформлять копии договора с соблюдением ограничений, устанавливаемых гл. 14 ТК РФ (см. гл. 14 ТК РФ и комментарий к ней). Работнику по его требованию работодатель обязан выдать копию трудового договора по правилам, установленным ТК РФ (см. ст. 62 ТК РФ и комментарий к ней).